刊登于2025年2月16日世界周刊移民专页李亚伦律师手记(剪报) （上）
刊登于2025年2月23日世界周刊移民专页李亚伦律师手记(剪报) （下）
美国公民及移民服务局 (USCIS) 第二部分有关 H-1B 的拟议规则《现代化 H-1B 要求、提供 F-1 计划的灵活性及影响其他非移民员工的计划改进》（Modernizing H-1B Requirements, Providing Flexibility in the F-1 Program, and Program Improvements Affecting Other Nonimmigrant Workers），已于 2025 年 12 月 18 日 最终确定，并于 2025 年 1 月 17 日 生效，即当选总统 唐纳·川普（Donald Trump） 就职的前三天。该规则共 400 多页，以下是其中的主要变更（括号内的数字对应于规则的具体页码）：
1. 对先前裁决的尊重与适用范围的扩大
美国移民局在此规则中确认，对任何 I-129 表格（Form I-129）的申请均应给予尊重，而不仅限于申请延期的请求。国安部（DHS）认同这一做法的好处，适用于所有涉及相同当事人和相同基本事实的 I-129 表格的申请，而不仅限于寻求延长居留期限的个案。适用同样尊重的范围包括：
转换身份Change of Status）
修正申请（Amendment）
延长居留（ Extension of Stay）
领事批准通知（Consular Notification of Approval）
但若先前的批准存在重大错误、情况或资格要求有重大变更，或有新的对请愿人、申请人或受益人资格有不利影响的重大信息，则先前的裁决不予尊重。 (122)
但若 H-1B 专业职业（Specialty Occupation） 的资格要求发生重大变化，则不适用旧规则。 (123-124)
当专业职业的资格发生变化时，包括本规则中颁布的「专业职业」的修订定义和标准，此尊重政策将不被保留。 (128)
对于进一步的修正申请，若客户工作地点变更需要新提交劳工情况调查申请（LCA），则视为重大变更，国安部拒绝给予过去的裁决。 (129)
2. 「非营利研究机构」定义扩展
新规则认可某些符合条件的机构可能具有多个基本目的，因此扩展「非营利研究机构（Nonprofit Research Organizations）」的定义，即只要研究是其基本活动之一，即使非主要使命，也符合资格。规则将原来的「主要从事（Primarily Engaged）」和「主要使命（Primary Mission）」改为「基本活动（A Fundamental Activity）」。但 国安部DHS 明确表示：
研究活动仍需是重要且实质性的，但无须是该机构的主要或最重要的活动。 国安部拒绝说明后期研究阶段（如技术开发和转移）是否有资格获得基础研究和应用研究的豁免（166）
可接受的非营利或免税身份证明文件包括：纳税申报表、免税证书、国税局（IRS） 免税机构名单、公司章程、细则，或 IRS 信函等。 (167)
此外，使用专业雇主组织（Professional Employer Organization, PEO）不会自动影响雇主的免配额（cap-exempt）资格，美国移民局将考虑所有相关因素，并根据证据优势标准（Preponderance of the Evidence）来判定是否符合免配额资格。 (169)
此规则也承认：即使受益人未直接受雇于符合条件的机构，但至少有一半时间从事支援或推进该机构基本目的、使命、目标或功能的必要工作，仍可能符合免配额资格。 (171-172)
3. 专业职业（Specialty Occupation）判定标准明确化
美国移民局澄清，「通常（Normally）」并不等于「总是（Always）」。国安部DHS 不再完全依赖《职业展望手册（Occupational Outlook Handbook, OOH）》来判定 H-1B 专业职业资格。
具体变更如下：
国安部 拒绝为”常常more often than not” 下定义，或把通常（Normally）」设定「超过 50%」这类固定数字标准，因为这可能导致雇主须证明特定百分比的职位需要学士学位，而如果 OOH 未具体列明百分比，则可能使雇主更难证明合规性。
O*Net 资料不能作为决定性依据，因为它缺乏对某些新兴技术领域的详细数据，也无法清楚说明特定职位是否需要与职业直接相关的专业学位。
综合考量标准：没有单一因素（包括 O*Net）能够决定某个职位是否属于专业职业。 (91)
4. 合格学位范围可能需要解释
申请人可以接受多种相关学位领域作为符合资格的学历，但这些学位领域必须与工作职责直接相关。国安部重申：「每个学科领域都必须与该职位的职责直接相关。」它还指出：「仅要求申请人证明受益人的学位与职业相关，会混淆这两个不同的要求。国安部不认为要求申请人说明每个学科领域如何属于特定专业并提供『高度专业化的知识体系』，从而与该职位的职责直接相关，是过于繁琐的要求……。」（87-88）
5. Cap-Gap 延长至次年 4 月 1 日
6. 申请人必须证明在申请开始日期时有真实的专业职位
这项规定令资讯科技( IT) 咨询业界和其他人力派遣公司感到震惊，并在规则评论中表达强烈反对。对于「雇主应承担为员工找到足够有生产性工作之风险」的担忧，以及美国移民局一再混淆「投机性雇用」与「投机性项目的区别，并且该规定 「无论是从个体或集体角度来看，都与承包专业 IT 服务的整个做法不相容」，美国移民局不同意这些观点:
美国移民局反驳称，纳入「真实雇用（bona fide employment）」的要求不会导致 IT 派遣公司被淘汰，并强调必须在提交 I-129 申请时有具体的职位存在，如果没有工作，就无法判断它是否是一个专业职业。 （201-206）
美国移民局进一步指出，H-1B 并非旨在为让个人在美国寻找工作的工具，也不是让雇主引进临时外籍劳工以因应可能的业务扩展或潜在客户的需求 ，以期获得潜在的新客户或合约（208）
美国移民局澄清，不要求申请人在整个 H-1B 有效期内皆有确定无疑的专案，但申请人在提交时必须证明该职位在有效期开始时确实存在。 （221)
7. 当受益人被派驻至第三方时，第三方的职位要求才是关键
当受益人受派至第三方工作时，其工作必须属于专业职位，并且以第三方（最终客户）的职位要求为准，而非申请人（雇主）的要求。
一位评论者指出，要求人力派遣公司证明职位要求，若最终客户不愿提供必要资讯，将使派遣公司陷入无法完成申请的困境。
此外，当申请人与最终客户之间存在二级或三级派遣公司时，获取必要文件可能会更加困难。
另外，客户可能不愿参与职位要求的确认，因为这些非雇主单位担心共同雇用责任（joint employment liability）。
对此，国安部回应：「仍然是申请人（雇主）的责任来证明符合资格」，并列举可提交的证据，例如总服务协议（Master Services Agreement）、工作声明（Statement of Work），或来自最终客户的信函等合理可获得的文件。 （282）
8. 受益人-所有人（Beneficiary-Owners）可提出 H-1B 申请，但美国移民局将限制初始 H-1B 申请及首次延长的有效期为 18 个月.
新规则移除了「雇主-雇员关系（Employer-Employee Relationship）」的要求，因为美国移民局现在允许持有超过 50% 股份或具多数投票权的受益人所有者申请 H-1B。
初始 H-1B申请及首次延期仅允许 18 个月，但后续延长可为 3 年，前提是该受益人所有者大部分时间仍须从事专业职位工作，即使也可能涉及与企业拥有权和管理相关的职责。 （245）
一些评论者担忧此类 H-1B 受益人所有者的工资支付问题，因为此类职位涉及多种职业类别，国安部回应称：「必须使用较高的工资标准」，即使该受益人所有者从事美国移民局批准的非专业职位工作。 （245）
有评论者请求国安部在「现行工资要求（Prevailing Wage Requirements）」方面提供灵活性，理由是许多初创公司可能长期无法获得正现金流，导致企业所有者难以同时满足工资要求和投资发展。此外，劳工情况调查（LCA） 工资要求迫使许多创业者担任初级职位，因为新创企业资金有限，难以支付 CEO 和其他高管市场薪资。
国安部明确表示，无权改变相关法规或 DOL（美国劳工部）的 LCA 要求，亦无法提供任何豁免。 （254）
9. 专业职位定义修改：「特定专业学位（in the specific specialty）」改为「直接相关的特定专业学位（in a directly related specific specialty）」
「直接相关（Directly Related）」的定义为：学位或其等效学历与该职位的职责之间存在「逻辑关联（Logical Connection）」。
某贸易协会建议美国移民局指导「任何工程学位都能满足专业职位的要求」，美国移民局回应称：「H-1B 申请通常会被批准，前提是受益人确实符合资格，且将担任工程师职位。」（83）
国安部进一步强调，对于软体开发人员（Software Developers），申请人有责任证明工程学学科如何提供直接与职务相关的高度专业知识。 （83）
10. 规则重新调整申请人须符合的四项标准之一，以证明职位属于专业职位（Specialty Occupation）
学位或同等学历通常是进入该职业的最低要求。美国移民局现在将「通常（Normally）」定义为：「被认为是常见、典型、普遍或例行的」，并强调「通常」不代表「总是」。
同类组织的类似职位应与美国境内雇主所属产业一致。
该职位通常需要学士学位来执行工作职责，而不再是旧版定义的「该职位要求学士学位」。此外，若 H-1B 受益人是透过合约安置至第三方，则「通常所需」的学位标准应参照第三方的要求。
该职位所需的专业知识必须高度专门化、复杂或独特，以至于通常需要新修订的学位或等同资格才能执行。 （87-88）
11. 新规则要求LCA 必须「支持并与 H-1B 申请相符」
国安部明确表示，将积极行使扩大后的规范权限来审查 LCA（劳工情况调查）与 H-1B 申请的一致性。
针对评论者询问美国移民局，当申请人遵循劳工部指导确定薪资等级1 的职位时，美国移民局现在是否会断言职位应该是薪资等级 2 或薪资等级 3，或者 美国移民局现在是否会断言申请人在审查了职业分类标准代码（SOC Code）并选择他们认为与职位最相符的代码后，LCA 上的 SOC 代码不正确，美国移民局给出了一个例子，「如果申请人和其他支持文件表明受益人的职位和相关工作职责需要工资水平2或根据劳工部指导工资等级为3 级，但LCA 认证的薪资等级为1 级职位，这可能会让人怀疑该申请是否得到了与申请正确对应的LCA 的支持，或者所提供的职位是否在申请中准确描述。
类似地，如果 LCA 上的 SOC 代码与 H-1B 申请中所述的工作职责不一致，美国移民局可能会发现存在重大差异」（227）。
12. 美国移民局拥有实地调查（Site Inspection）权限，且可对未遵守无预警检查的企业施加处罚。
美国移民局无需搜查令即可进入企业和住宅，进行调查、获取资讯，并将其作为对申请人不利的证据。
有评论者质疑「国安部欺诈检查与国家安全局（FDNS）」是否应有权进入受益人住宅和第三方公司进行突击检查。国安部拒绝限制美国移民局人员进入住宅，称若做出此限制，将导致「任何申请人都可以透过让员工在住宅工作来逃避举证责任」的漏洞。 （265-266）
FDNS 也可检查受益人所属的第三方工作地点。国安部强调：「申请人无义务将受益人安置于第三方地点，但如果选择这样做，申请人仍须承担举证责任，证明合规性，满足 H-1B 申请的所有要求，并确保受益人按批准的条件受雇。」（268）
国安部以相同理由拒绝对第三方工作地点提供豁免，避免创造漏洞。
该规则在拜登政府最后几周内定案，但其前景未定
该规则无法透过行政命令（Executive Order）撤销，但可能会被国会审查法案（Congressional Review Act, CRA）推翻。 CRA 允许国会在新届期的前 60 个立法日内，透过多数决共同决议，否决过去 60 天内制定的法规。
可能不会被撤销的理由：
该规则的变更大多偏向保守，符合部分共和党政策。
在共和党内部近期围绕 H-1B 计划的争论中，当选总统川普曾支持 Elon Musk 和 Vivek Ramaswamy，他们是**美国政府效率部（DOGE）**的提名人，且皆为 H-1B 计划的支持者。
川普在接受电话访问时曾表示：「我在自己的物业上有很多 H-1B 签证持有人。我一直是 H-1B 的支持者，这是一个很棒的计划。」
可能会被撤销的理由：
这是拜登政府制定的规则，川普不愿承认拜登政策的成就。
该规则远未达到川普在上届任期内对 H-1B 改革的提案力度。
未来情势如何发展，仍有待观察。
