刊登於2025年2月16日的世界週刊移民專頁李亞倫律師手記(剪報) （上）
刊登於2025年2月23日的世界週刊移民專頁李亞倫律師手記(剪報) （下）
美國公民及移民服務局 (USCIS) 第二部分有關 H-1B 的擬議規則《現代化 H-1B 要求、提供 F-1 計劃的靈活性及影響其他非移民员工的計劃改進》（Modernizing H-1B Requirements, Providing Flexibility in the F-1 Program, and Program Improvements Affecting Other Nonimmigrant Workers），已於 2025 年 12 月 18 日 最終確定，並於 2025 年 1 月 17 日 生效，即當選總統 唐納·川普（Donald Trump） 就職的前三天。該規則共 400 多頁，以下是其中的主要變更（括號內的數字對應於規則的具體頁碼）：
1. 對先前裁決的尊重與適用範圍的擴大
美國移民局在此規則中確認，對任何 I-129 表格（Form I-129）的申請均應給予尊重，而不僅限於申請延期的請求。國安部（DHS）認同這一做法的好處，適用於所有涉及相同當事人和相同基本事實的 I-129 表格的申請，而不僅限於尋求延長居留期限的個案。適用同樣尊重的範圍包括：
-
- 轉換身份Change of Status）
- 修正申請（Amendment）
- 延長居留（ Extension of Stay）
- 領事批准通知（Consular Notification of Approval）
但若先前的批准存在重大錯誤、情況或資格要求有重大變更，或有新的對請願人、申請人或受益人資格有不利影響的重大信息，則先前的裁決不予尊重。(122)
但若 H-1B 專業職業（Specialty Occupation） 的資格要求發生重大變化，則不適用舊規則。(123-124)
當專業職業的資格發生變化時，包括本規則中頒布的「專業職業」的修訂定義和標準，此尊重政策將不被保留。 (128)
對於進一步的修正申請，若客戶工作地點變更需要新提交勞工情況調查申請（LCA），則視為重大變更，國安部拒絕給予過去的裁決。(129)
2. 「非營利研究機構」定義擴展
新規則認可某些符合條件的機構可能具有多個基本目的，因此擴展「非營利研究機構（Nonprofit Research Organizations）」的定義，即只要研究是其基本活動之一，即使非主要使命，也符合資格。規則將原來的「主要從事（Primarily Engaged）」和「主要使命（Primary Mission）」改為「基本活動（A Fundamental Activity）」。但 國安部DHS 明確表示：
-
- 研究活動仍需是重要且實質性的，但無須是該機構的主要或最重要的活動。 國安部拒絕說明後期研究階段（如技術開發和轉移）是否有資格獲得基礎研究和應用研究的豁免（166）
- 可接受的非營利或免稅身份證明文件包括：納稅申報表、免稅證書、國稅局（IRS） 免稅機構名單、公司章程、细則，或 IRS 信函等。(167)
此外，使用專業雇主組織（Professional Employer Organization, PEO）不會自動影響雇主的免配額（cap-exempt）資格，美國移民局將考慮所有相關因素，並根據證據優勢標準（Preponderance of the Evidence）來判定是否符合免配額資格。(169)
此規則也承認：即使受益人未直接受雇於符合條件的機構，但至少有一半時間從事支援或推進該機構基本目的、使命、目標或功能的必要工作，仍可能符合免配額資格。(171-172)
3. 專業職業（Specialty Occupation）判定標準明確化
美國移民局澄清，「通常（Normally）」並不等於「總是（Always）」。國安部DHS 不再完全依賴《職業展望手冊（Occupational Outlook Handbook, OOH）》來判定 H-1B 專業職業資格。
具體變更如下：
-
- 國安部 拒絕為”常常more often than not” 下定義，或把通常（Normally）」設定「超過 50%」這類固定數字標準，因為這可能導致雇主須證明特定百分比的職位需要學士學位，而如果 OOH 未具體列明百分比，則可能使雇主更難證明合規性。
- O*Net 資料不能作為決定性依據，因為它缺乏對某些新興技術領域的詳細數據，也無法清楚說明特定職位是否需要與職業直接相關的專業學位。
- 綜合考量標準：沒有單一因素（包括 O*Net）能夠決定某個職位是否屬於專業職業。(91)
4. 合格學位範圍可能需要解釋
申請人可以接受多種相關學位領域作為符合資格的學歷，但這些學位領域必須與工作職責直接相關。國安部重申：「每個學科領域都必須與該職位的職責直接相關。」它還指出：「僅要求申請人證明受益人的學位與職業相關，會混淆這兩個不同的要求。國安部不認為要求申請人說明每個學科領域如何屬於特定專業並提供『高度專業化的知識體系』，從而與該職位的職責直接相關，是過於繁瑣的要求……。」（87-88）
5. Cap-Gap 延長至次年 4 月 1 日
6. 申請人必須證明在申請開始日期時有真實的專業職位
這項規定令資訊科技( IT) 諮詢業界和其他人力派遣公司感到震驚，並在規則評論中表達強烈反對。對於「雇主應承擔為員工找到足夠有生產性工作之風險」的擔憂，以及美國移民局一再混淆「投機性雇用」與「投機性項目的區別，並且該規定 「無論是從個體或集體角度來看，都與承包專業 IT 服務的整個做法不相容」，美國移民局不同意這些觀點:
-
- 美國移民局反駁稱，納入「真實雇用（bona fide employment）」的要求不會導致 IT 派遣公司被淘汰，並強調必須在提交 I-129 申請時有具體的職位存在，如果沒有工作，就無法判斷它是否是一個專業職業。（201-206）
- 美國移民局進一步指出，H-1B 並非旨在為讓個人在美國尋找工作的工具，也不是讓雇主引進臨時外籍勞工以因應可能的業務擴展或潛在客戶的需求 ，以期獲得潛在的新客戶或合約（208）
- 美國移民局澄清，不要求申請人在整個 H-1B 有效期內皆有確定無疑的專案，但申請人在提交時必須證明該職位在有效期開始時確實存在。（221)
7. 當受益人被派駐至第三方時，第三方的職位要求才是關鍵
當受益人受派至第三方工作時，其工作必須屬於專業職位，並且以第三方（最終客戶）的職位要求為準，而非申請人（雇主）的要求。
-
-
- 一位評論者指出，要求人力派遣公司證明職位要求，若最終客戶不願提供必要資訊，將使派遣公司陷入無法完成申請的困境。
- 此外，當申請人與最終客戶之間存在二級或三級派遣公司時，獲取必要文件可能會更加困難。
- 另外，客戶可能不願參與職位要求的確認，因為這些非雇主單位擔心共同雇用責任（joint employment liability）。
- 對此，國安部回應：「仍然是申請人（雇主）的責任來證明符合資格」，並列舉可提交的證據，例如總服務協議（Master Services Agreement）、工作聲明（Statement of Work），或來自最終客戶的信函等合理可獲得的文件。（282）
8. 受益人-所有人（Beneficiary-Owners）可提出 H-1B 申請，但美國移民局將限制初始 H-1B 申請及首次延長的有效期為 18 個月.
-
- 新規則移除了「雇主-雇員關係（Employer-Employee Relationship）」的要求，因為美國移民局現在允許持有超過 50% 股份或具多數投票權的受益人所有者申請 H-1B。
- 初始 H-1B申請及首次延期僅允許 18 個月，但後續延長可為 3 年，前提是該受益人所有者大部分時間仍須從事專業職位工作，即使也可能涉及與企業擁有權和管理相關的職責。（245）
- 一些評論者擔憂此類 H-1B 受益人所有者的工資支付問題，因為此類職位涉及多種職業類別，國安部回應稱：「必須使用較高的工資標準」，即使該受益人所有者從事美國移民局批准的非專業職位工作。（245）
- 有評論者請求國安部在「現行工資要求（Prevailing Wage Requirements）」方面提供靈活性，理由是許多初創公司可能長期無法獲得正現金流，導致企業所有者難以同時滿足工資要求和投資發展。此外，勞工情況調查（LCA） 工資要求迫使許多創業者擔任初級職位，因為新創企業資金有限，難以支付 CEO 和其他高管市場薪資。
- 國安部明確表示，無權改變相關法規或 DOL（美國勞工部）的 LCA 要求，亦無法提供任何豁免。（254）
9. 專業職位定義修改：「特定專業學位（in the specific specialty）」改為「直接相關的特定專業學位（in a directly related specific specialty）」
-
- 「直接相關（Directly Related）」的定義為：學位或其等效學歷與該職位的職責之間存在「邏輯關聯（Logical Connection）」。
- 某貿易協會建議美國移民局指導「任何工程學位都能滿足專業職位的要求」，美國移民局回應稱：「H-1B 申請通常會被批准，前提是受益人確實符合資格，且將擔任工程師職位。」（83）
- 國安部進一步強調，對於軟體開發人員（Software Developers），申請人有責任證明工程學學科如何提供直接與職務相關的高度專業知識。（83）
10. 規則重新調整申請人須符合的四項標準之一，以證明職位屬於專業職位（Specialty Occupation）
- 學位或同等學歷通常是進入該職業的最低要求。美國移民局現在將「通常（Normally）」定義為：「被認為是常見、典型、普遍或例行的」，並強調「通常」不代表「總是」。
- 同類組織的類似職位應與美國境內雇主所屬產業一致。
- 該職位通常需要學士學位來執行工作職責，而不再是舊版定義的「該職位要求學士學位」。此外，若 H-1B 受益人是透過合約安置至第三方，則「通常所需」的學位標準應參照第三方的要求。
- 該職位所需的專業知識必須高度專門化、複雜或獨特，以至於通常需要新修訂的學位或等同資格才能執行。（87-88）
11. 新規則要求LCA 必須「支持並與 H-1B 申請相符」
- 國安部明確表示，將積極行使擴大後的規範權限來審查 LCA（勞工情況調查）與 H-1B 申請的一致性。
- 針對評論者詢問美國移民局，當申請人遵循勞工部指導確定薪資等級1 的職位時，美國移民局現在是否會斷言職位應該是薪資等級 2 或薪資等級 3，或者 美國移民局現在是否會斷言申請人在審查了職業分類標準代碼（SOC Code）並選擇他們認為與職位最相符的代碼後，LCA 上的 SOC 代碼不正確，美國移民局給出了一個例子，「如果申請人和其他支持文件表明受益人的職位和相關工作職責需要工資水平2或根據勞工部指導工資等級為3 級，但LCA 認證的薪資等級為1 級職位，這可能會讓人懷疑該申請是否得到了與申請正確對應的LCA 的支持，或者所提供的職位是否在申請中準確描述。
- 類似地，如果 LCA 上的 SOC 代碼與 H-1B 申請中所述的工作職責不一致，美國移民局可能會發現存在重大差異」（227）。
12. 美國移民局擁有實地調查（Site Inspection）權限，且可對未遵守無預警檢查的企業施加處罰。
- 美國移民局無需搜查令即可進入企業和住宅，進行調查、獲取資訊，並將其作為對申請人不利的證據。
- 有評論者質疑「國安部欺詐檢查與國家安全局（FDNS）」是否應有權進入受益人住宅和第三方公司進行突擊檢查。國安部拒絕限制美國移民局人員進入住宅，稱若做出此限制，將導致「任何申請人都可以透過讓員工在住宅工作來逃避舉證責任」的漏洞。（265-266）
- FDNS 也可檢查受益人所屬的第三方工作地點。國安部強調：「申請人無義務將受益人安置於第三方地點，但如果選擇這樣做，申請人仍須承擔舉證責任，證明合規性，滿足 H-1B 申請的所有要求，並確保受益人按批准的條件受僱。」（268）
- 國安部以相同理由拒絕對第三方工作地點提供豁免，避免創造漏洞。
該規則在拜登政府最後幾周內定案，但其前景未定
該規則無法透過行政命令（Executive Order）撤銷，但可能會被國會審查法案（Congressional Review Act, CRA）推翻。CRA 允許國會在新屆期的前 60 個立法日內，透過多數決共同決議，否決過去 60 天內制定的法規。
可能不會被撤銷的理由：
- 該規則的變更大多偏向保守，符合部分共和黨政策。
- 在共和黨內部近期圍繞 H-1B 計劃的爭論中，當選總統川普曾支持 Elon Musk 和 Vivek Ramaswamy，他們是**美國政府效率部（DOGE）**的提名人，且皆為 H-1B 計劃的支持者。
- 川普在接受電話訪問時曾表示：「我在自己的物業上有很多 H-1B 簽證持有人。我一直是 H-1B 的支持者，這是一個很棒的計劃。」
可能會被撤銷的理由：
- 這是拜登政府制定的規則，川普不願承認拜登政策的成就。
- 該規則遠未達到川普在上屆任期內對 H-1B 改革的提案力度。
未來情勢如何發展，仍有待觀察。
